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Exporter aux États-Unis - Aspects juridiques de l'exportation aux États-Unis

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4. Aspects juridiques de l'exportation aux États-Unis

Pour exporter aux États-Unis, il vous faudra vous familiariser avec de nouvelles règles de droit des affaires. Bien que rien ne remplace un bon avocat, vous prendrez de meilleures décisions si vous connaissez dans les grandes lignes les règles de l’ALENA, les lois fiscales américaines et les règles canadiennes en matière de douanes et d’exportation. Ces questions et d’autres sujets similaires sont examinés dans les sections ci après.

Veuillez noter que les équipes commerciales en poste dans l’ambassade et les consulats canadiens aux États-Unis peuvent vous fournir de l’information sur les professsionels locaux tel que des avocats en droit commercial et des comptables qui sont en mesure de vous aider. Pour obtenir les contacts dans les consulats canadiens aux États-Unis, reporter vous à www.deleguescommerciaux.gc.ca.

4.1. Accord de libre-échange nord-américain (ALENA)

Pour bien comprendre l’incidence des règlements de l’ALENA sur un projet d’exportation précis, vous allez devoir consulter des spécialistes du commerce transfrontalier, par exemple un avocat, un courtier ou un expéditeur.

Comme nous l'avons indiqué à la section 1, l'ALENA est une entente conclue par le Canada, les États-Unis et le Mexique afin d'éliminer les obstacles au commerce et à l'investissement entre les trois pays.

Si l'ALENA vise un but fort simple, l'Accord lui-même et ses accords parallèles sont complexes. Vous trouverez dans le site Web sur l’ALENA du MAECD à www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/nafta-alena/index.aspx?lang=fra&view=d le texte de l’Accord et de nombreuses autres ressources, notamment des documents techniques et des informations à propos des questions fréquement posées.

Il est probable que l'ALENA aura des répercussions immédiates sur votre projet d'exportation dans deux domaines :

4.2. Obligations fiscales aux États-Unis

Les États-Unis perçoivent des impôts et des taxes auprès des entreprises et des particuliers, et ce, à deux niveaux : à l'échelon de l'administration fédérale, sous la direction de l'Internal Revenue Service (IRS), et à l'échelon des États. Les impôts et les taxes peuvent être calculés en fonction des revenus, du chiffre de vente ou de l'utilisation d'un produit ou d’un service (par exemple, la taxe de vente des États).

Comme la plupart des pays, les États-Unis sont dotés d’un système fiscal complexe, et vous avez intérêt à faire appel à un avocat et à un comptable pour ne pas vous retrouver assujetti à une obligation fiscale inattendue. Le défaut de paiement ou de perception d’un impôt ou d’une taxe vous expose à des amendes dépassant la somme due.

Pour compliquer encore les choses, le Canada et les États-Unis sont liés par une convention fiscale qui vise à éliminer la double imposition et qui influe sur la façon dont les administrations fiscales fédérales des deux pays évaluent vos transactions d’exportation. La convention ne s’appliquant pas aux impôts sur le revenu des États, veillez à obtenir un avis juridique pour vous assurer que vous respectez le droit fiscal de l’État.

Les clients américains demandent souvent à leurs fournisseurs canadiens de présenter un « Certificate of Foreign Status of Beneficial Owner for United States Tax Withholding » (formulaire W 8BEN) – aux fins de la retenue d'impôt. Ce formulaire s'applique en général dans le cas de produits fabriqués ou transformés ou de services fournis par une entreprise canadienne en territoire américain et pour lesquels l'entreprise canadienne sera payée par un client américain. Règle générale, si vous exportez simplement des marchandises aux États-Unis, vous n'êtes pas tenu de vous acquitter de cette formalité.

Cependant, il est possible que l'on vous demande de compléter un formulaire SS-4 afin de recevoir un EIN " Employer Identification Number". Avec le formulaire en main, vous pouvez compléter cette démarche par téléphone en appelant directement au 215-516-6999. Le EIN pourra alors être indiqué à la case requise sur le formulaire W8BEN où vous indiquerez que vous êtes exempté de cette taxe en vertu du traité fiscal Canada-États-Unis. Pour en savoir plus, communiquez avec l’IRS, soit en visitant le site Web indiqué ci-après ou en composant le 1-267-941-1000 (à partir du Canada) ou le 1-800-829-4933 (numéro sans frais aux États-Unis).

Vous trouverez d'autres renseignements sur les politiques et règlements fiscaux en vigueur aux États-Unis en consultant les sites Web suivants :

4.3. Lois et règlements américains sur les sanctions

Les entreprises canadiennes qui cherchent à exporter aux États-Unis des produits ou des services originaires de pays tiers devraient se renseigner sur la situation actuelle des pays d’origine par rapport aux sanctions américaines.

Les entreprises qui exportent aux États-Unis doivent connaître les lois et les règlements américains relatifs aux sanctions, qui sont administrés par l’Office of Foreign Assets Control (OFAC) à www.treasury.gov/about/organizational-structure/offices/Pages/Office-of-Foreign-Assets-Control.aspx (anglais seulement). Cet organisme agit en vertu de pouvoirs qui lui sont conférés par le président en temps de guerre et d'urgence nationale et par des lois spécifiques, et qui lui permettent de contrôler des transactions et de « geler » des actifs étrangers en territoire américain. Les pays visés par des sanctions peuvent se voir interdire le marché américain des biens ou des services.

Le site Web de l’Office mentionne plusieurs pays qui font actuellement l’objet de sanctions commerciales. La liste se trouve à www.treasury.gov/resource-center/sanctions/Programs/Pages/Programs.aspx (anglais seulement). En règle générale, les entreprises canadiennes qui cherchent à exporter aux États-Unis des produits ou des services originaires de pays tiers devraient se renseigner sur la situation actuelle des pays d’origine par rapport aux sanctions américaines.

Le site Web de l’Office énumère également les sanctions sectorielles que les États-Unis imposent, dont celles appliquées contre le terrorisme, le trafic de diamants, le trafic de stupéfiants et la prolifération des armes nucléaires.

Un des exemples les plus marquants de sanctions américaines ayant des répercussions sur le Canada est la loi intitulée Cuban Liberty and Democratic Solidarity (Libertad) Act of 1996, également connue sous le nom de Helms-Burton-Act. Cette loi interdit l'importation aux États-Unis de biens et de services originaires de Cuba. Elle vise également d'autres activités économiques, par exemple les investissements et les voyages. Par conséquent, les entreprises et les particuliers canadiens qui mènent des activités commerciales avec Cuba et qui souhaitent faire du commerce aux États-Unis ou y voyager pour affaires devraient se renseigner sur la portée de la loi et consulter un avocat. L'ambassade du Canada à Washington peut vous fournir une liste d'avocats de la région qui seront en mesure de vous conseiller.

Le gouvernement canadien s'oppose à l'application extraterritoriale de lois par un autre pays, lorsque ces lois interfèrent avec les lois et politiques du Canada. La Loi sur les mesures extraterritoriales étrangères du Canada et l'Arrêté sur les mesures extraterritoriales étrangères (États-Unis) interdisent aux Canadiens de se conformer aux mesures extraterritoriales mises en place pour prévenir les échanges ou le commerce entre le Canada et Cuba.

4.4. Législation relative au trafic d'influence et à la corruption

Comme la plupart des autres pays, les États-Unis appliquent des lois et des règlements complexes pour empêcher la corruption de leurs agents publics. Les sanctions peuvent être sévères.

De leur côté, de nombreux pays ont aussi des lois qui interdisent à leurs citoyens de soudoyer ou de corrompre des agents publics étrangers et le Canada ne fait pas exception à cet égard. Notre Loi sur la corruption d’agents publics étrangers que vous trouverez à www.canada.justice.gc.ca/fra/min-dept/pub/lcape-cfpoa/ fait de la corruption d’un agent public étranger une infraction criminelle, et le Code criminel définit comme une infraction le blanchiment et la possession, en toute connaissance de cause, de biens ou de produits provenant de la corruption.

En outre, des Canadiens qui conspireraient pour commettre, faciliter ou encourager ce type d’infraction ou qui conseilleraient d’autres personnes pour qu’elles les commettent seraient passibles de poursuites devant les tribunaux canadiens. Exportation et développement Canada publie une brochure grand public sur la législation anti corruption intitulée Faites échec à la corruption, que vous pouvez télécharger de son site à www.edc.ca/FR/About-Us/Corporate-Social-Responsibility/Documents/keeping-corruption-out.pdf.

La corruption préoccupe aussi vivement l’OCDE qui a publié un livret de 100 pages intitulé Bribery in Public Procurement. Pour le lire en ligne, reportez-vous à www.oecd.org/dataoecd/47/11/44956834.pdf (anglais seulement).

4.5. Contrats d'exportation de marchandises

Les contrats d’exportation sont plus susceptibles de donner lieu à des litiges que les contrats portant sur des ventes intérieures puisque les parties contractantes proviennent de pays où les lois et la réglementation sur les activités et les pratiques commerciales sont souvent différentes. Cela peut s’avérer même dans le cas de pays qui, comme le Canada et les États-Unis, ont beaucoup en commun. Vous devriez donc établir un contrat d’exportation qui soit aussi clair, précis et complet que possible.

Pour uniformiser la terminologie du transport international des marchandises et éliminer le plus possible les malentendus relatifs aux modalités des contrats, la Chambre de commerce international a élaboré un ensemble de termes, connus sous le nom d'« incotermes », qui sont utilisés dans les contrats de vente internationaux. Pour en apprendre davantage à ce sujet, rendez-vous au site Web Incoterms à www.iccwbo.org/incoterms (anglais seulement) ou consultez le Glossaire des termes du commerce international à l’annexe A.

Selon la clause fondamentale d’un contrat de vente de produits, le vendeur transfère la propriété des marchandises à l’acheteur en échange d’un paiement. Les autres clauses établissent les modalités de la transaction et doivent, au minimum, stipuler :

Pour uniformiser la terminologie du transport international des marchandises et éliminer le plus possible les malentendus relatifs aux modalités des contrats, la Chambre de commerce international a élaboré un ensemble de termes, connus sous le nom d'« incotermes ».

Si vous cédez une information ou une technologie exclusive en vertu d’un contrat de licence, il est important que les droits du titulaire de la licence soient formulés d’une manière très précise, sans quoi vous risquez de faire face à de graves problèmes ou même de perdre votre propriété intellectuelle. Par exemple, le titulaire pourrait se servir de votre technologie pour en créer d’autres et ainsi lui faire perdre beaucoup de sa valeur.

Assurez-vous aussi que toutes les parties au contrat ont bien signé le document (un détail dont l'évidence s'impose, mais qui est parfois négligé). Par conséquent, si vous travaillez avec un représentant, assurez-vous que l'acheteur a bien signé le contrat. La signature du représentant n'est pas toujours suffisante; en effet, si l'acheteur n'a pas signé, il n'existe aucune preuve écrite qu'il vous doit de l'argent. Enfin – et surtout – faites revoir le contrat par un avocat qui connaît bien le marché d'exportation américain.

Vous trouverez une description des contrats internationaux dans le Guide pas-à-pas à l’exportation à www.deleguescommerciaux.gc.ca/exporters-exportateurs/step-etapes.aspx?lang=fra dans le chapitre intitulé « Le commerce et la loi ».

4.6. Contrats d'exportation de services

Comme pour la vente de biens, la vente de services requiert la conclusion d’un contrat. Les deux types de contrats ont de nombreuses caractéristiques en commun, dont la nécessité d’être clairs. Un contrat clair, soigneusement rédigé, diminuera les chances qu’un différend survienne entre vous et votre client.

Il est capital de préciser explicitement les lois qui régiront l’interprétation et l’exécution du contrat : les lois canadiennes ou celles des États-Unis? Un contrat qui ne précise pas clairement les lois qui s’appliqueront peut causer énormément de problèmes, donner lieu à des procès et entraîner des pertes considérables.

4.6.1. Dispositions particulières d'un contrat de service

Outre les dispositions générales décrites dans la section précédente sur les contrats d’exportation de produits, un contrat d’exportation de services devrait stipuler :

4.6.2. Prescriptions de résultats et contrats de service

Selon la nature des services que vous offrez, il se peut que votre acheteur américain vous demande de fournir une garantie financière, comme un cautionnement de bonne exécution, qui le protégera contre tout défaut d’exécution de votre part. Lorsque vous négociez ce type d’instrument de garantie, assurez-vous que le contrat stipule clairement vos obligations en matière d’exécution, ainsi que les conditions dans lesquelles l’acheteur peut présenter une réclamation valide de non exécution afin de recevoir le cautionnement.

Il est possible, malheureusement, qu’un acheteur présente une réclamation non valide pour une non exécution présumée (appelé un « appel injustifié »). Si cela se produit, vous devez payer le montant du cautionnement même si vous n’avez rien à vous reprocher et tenter par la suite de récupérer votre argent en prouvant que l’appel était injustifié. Toutefois, comme un appel injustifié peut avoir des conséquences financières considérables sur une entreprise, vous avez intérêt à souscrire une assurance pour cautionnement qui couvrira les pertes attribuables à un appel injustifié jusqu’à ce que le problème soit résolu. Vous pouvez obtenir ce type d’assurance et d’autres solutions de cautionnement auprès d’Export et développement Canada. Reportez-vous à www.edc.ca/french/bonding.htm pour de plus amples renseignements.

Bien entendu, avant de signer un contrat d’exportation, consultez toujours un avocat à propos des lois commerciales qui régissent les contrats de service dans l’État où vous faites des affaires.

4.7. Obtention d'un cautionnement de contrat et d'assurance

Il se peut que votre acheteur américain, avant de conclure une affaire, vous demande de fournir une garantie financière qui le protégera contre tout défaut d’exécution de votre part. Ce type de garantie peut prendre plusieurs formes, notamment une lettre de garantie bancaire exigible sur demande, une lettre de crédit de soutien ou un cautionnement de bonne exécution.

Selon votre situation financière, vous pourriez avoir du mal à offrir ces garanties, et Exportation et développement Canada (EDC) sera peut-être en mesure de vous aider à obtenir les instruments de garantie voulus sans limiter votre fonds de roulement. Pour en savoir plus sur ces instruments financiers, rendez-vous à la page Web du site d’EDC sur les solutions de cautionnement à www.edc.ca/french/bonding.htm.

Si vous offrez à votre acheteur l’un de ces instruments de garantie, assurez-vous que le contrat stipule clairement vos obligations en matière d’exécution, ainsi que les conditions dans lesquelles l’acheteur peut présenter une réclamation valide de non exécution afin de recevoir le cautionnement.

4.8. Brevets, marques de commerce et droits d'auteur

La propriété intellectuelle ou une technologie exclusive représentent les biens les plus précieux de nombreuses sociétés.

Les produits ne sont évidemment pas les seuls articles d'une entreprise ayant une valeur commerciale. La propriété intellectuelle ou une technologie exclusive représentent les biens les plus précieux de nombreuses sociétés.

Parce qu'il s'agit de biens intangibles, ils risquent d'être difficiles à protéger et faciles à voler. Plusieurs méthodes ont toutefois été mises au point pour les protéger. Les principales sont les suivantes :

4.9. Protéger la propriété intellectuelle contre le vol

Le U.S. Patent and Trademark Office définit la propriété intellectuelle comme étant « des œuvres ou des idées créatrices concrétisées sous une forme qui peut-être partagée ou qui peut permettre à d'autres de les recréer, de les émuler ou de les fabriquer ». Comme nous le mentionnons ci-dessus, du fait de sa nature intangible et de sa relative « portabilité », ce type de propriété est facile à voler et difficile à protéger. Combinées à la valeur élevée de certains types de propriété intellectuelle et de technologies exclusives, ces caractéristiques attrayantes peuvent inciter d'autres entreprises au vol – c'est ce que l'on appelle l'espionnage industriel. Parce qu'il les empêche de réaliser des ventes et d'exploiter des occasions d'affaires, ce vol coûte très cher aux entreprises légitimes.

Comme nous l’avons décrit dans la section précédente, la première étape consiste à obtenir une protection juridique au moyen de brevets, de marques de commerce ou de droits d’auteur. Vous pouvez (et devriez) protéger votre propriété intellectuelle de l’espionnage industriel ou économique par d’autres moyens, notamment :

4.10. Litiges aux États-Unis

Les litiges commerciaux sont courants aux États-Unis. En préparant un contrat clair, précis et spécifique, vous avez toutes les chances d'éviter un différend, mais même un contrat bien formulé n’est pas toujours suffisant et ne garantit pas que vous ne vous retrouverez pas devant un tribunal dans le rôle du plaignant ou du défendeur.

Les litiges proviennent souvent de problèmes tels que :

Les litiges commerciaux sont courants aux États-Unis. En préparant un contrat clair, précis et spécifique, vous avez plus de chances d'éviter un différend.

Essayer de régler un différend en intentant une action devant un tribunal américain ou canadien peut vous coûter très cher et cela risque de ne pas être dans votre intérêt, même si votre cause est absolument justifiée. Il est souvent préférable d'avoir recours à l'arbitrage, généralement désigné par le terme « règlement extrajudiciaire des différends » ou RED.

La médiation est un autre mécanisme de règlement qui peut remplacer l’arbitrage ou une action en justice. Dans ce cas, une tierce partie, qui est impartiale, entend vos arguments et ceux de votre adversaire, puis tente de trouver une solution acceptable pour les deux parties. Toutefois, les parties ne sont pas tenues d’adopter la solution du médiateur à moins d’être toutes les deux d’accord.

Des services de médiation et d'arbitrage sont offerts aux États-Unis par l'entremise de l'American Arbitration Association à www.adr.org (anglais seulement), un organisme de service public sans but lucratif qui prend en charge un large éventail de différends. Au Canada, l'organisation correspondante est l'ADR Institute of Canada à www.adrcanada.ca/francais/index.cfm.

4.11. Litiges relatifs à la responsabilité du fait du produit

Les poursuites fondées sur la responsabilité du fait du produit sont beaucoup plus fréquentes aux États-Unis qu’au Canada, ce qui a fait accroître considérablement le coût de l’assurance responsabilité du fait du produit.

Aux États-Unis comme au Canada, les particuliers et les groupes peuvent poursuivre une entreprise au motif que son produit ou son service était défectueux et que le défaut a causé un préjudice au plaignant. Les poursuites fondées sur la responsabilité du fait du produit sont beaucoup plus fréquentes aux États-Unis qu’au Canada, ce qui a fait accroître considérablement le coût de l’assurance responsabilité du fait du produit, ainsi que les difficultés d’en obtenir une.

Il n'est pas obligatoire d'avoir une assurance responsabilité du fait du produit aux États-Unis. Toutefois, il se pourrait que les intermédiaires ou les acheteurs refusent d'acheter vos produits ou vos services si vous n'êtes pas assuré, étant donné que cette assurance les protégerait contre des poursuites au cas où le produit ou le service serait considéré comme défectueux.

Par conséquent, avant d’établir votre prix d’exportation final, assurez-vous que vous aurez vraiment besoin de cette assurance et, si oui, combien elle coûtera. Vous trouverez un complément d’information sur l’assurance- responsabilité du fait du produit à la page Web sur cette question d’Insurance Canada.ca à www.insurance-canada.ca/profproducts/corporate-insurance/corporate-insurance.php (anglais seulement).

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