Recherche

Buy American Act et marchés de construction

Autres informations clés

1. Buy America(n) l'essentiel

1.1 American Recovery and Reinvestment Act

1.2 Accord sur les marchés publics entre le Canada et les É.-U.

1.3 Information sectorielle

1.4 Exceptions et dérogations

Le Buy American Act – BAA (Loi pour encourager l'achat de produits des États-Unis et les projets de construction) et le Chapitre 10 de l'Accord de libre-échange nord-américain (ALÉNA) expliquent la façon dont les produits et les services étrangers peuvent être fournis pour l'usage du gouvernement américain. Ces notes sont conçues pour aider les fabricants canadiens, leurs représentants et distributeurs, ainsi que les architectes, les ingénieurs, les maîtres d'œuvre, les sous-traitants et les fonctionnaires à comprendre :

Les lignes directrices que nous proposons ci-dessous sont très générales. Nous prions en outre le lecteur de se rappeler que chaque marché est différent et qu'il peut comporter des exceptions et des règles spéciales qui ne sont pas traitée dans ces quelques pages. Pour tout marché déterminé, les entreprises canadiennes ont certes intérêt à examiner leur situation avec le délégué commercial compétent. Cependant, c'est l'agent des marchés de l'administration fédérale américaine qui décide les modalités d'application des règles à chaque marché, de sorte que ses conseils sont d'une grande utilité.

Achats

Examinez toujours attentivement le marché particulier en question avant de prendre toute décision engageant votre entreprise.

Le Buy American Act (BAA) s'applique aux marches de services de construction et à tous les matériaux qui y sont utilisés lorsque la valeur du marché de maîtrise d'œuvre (qu'il s'agisse de construction proprement dite ou de rénovation) est inférieur à 10 079 365 dollars américains. On peut trouver les lignes directrices de la Loi BAA – Construction Materials (concernant les matériaux de construction) au site FAR Subpart 25.2 (en anglais seulement).

Le chapitre 10 de l'ALÉNA prescrit que les matériaux de construction canadiens sont traités sur le même pied que les matériaux de constructions américains au chapitre des contrats de construction du gouvernement fédéral américain accorde des contrats pour :

Les entreprises canadiennes peuvent aussi faire l'objet de restrictions fondées sur la préférence nationale Buy American dans les cas suivants :

En outre, les biens ou services canadiens sont exclus de :

Cas où les matériaux canadiens ont des chances égales

Les dispositions de l'ALENA permettent l'utilisation de matériaux canadiens dans les marchés de construction de l'administration fédérale américaine sans qu'il soit besoin d'autorisations spéciales ou de dérogations lorsque les trois conditions suivantes sont remplies : a) l'administration fédérale américaine est le client direct; b) le marché de maîtrise d'oeuvre est classé dans la catégorie des services de construction; c) la valeur estimée du marché de maîtrise d'oeuvre dépasse 10 079 365 dollars américains.

Marchés de fournitures

En général, les soumissions canadiennes et américaines pour des matériaux de construction concurrencent sur un même pied pour des contrats qui égalent ou qui dépassent le seuil du dollar. Lorsque les matériaux de construction dont les coûts dépassent 25 000 USD ne font pas partie d'un projet de construction, les dispositions non discriminatoires de l'ALÉNA s'appliquent. L'ALÉNA ne s'appliquerait pas si le marché est supérieur à 25 000 dollars américains et est réservé pour l'achat chez des petites entreprises américaines. Les dispositions Buy American ne s'appliqueraient pas à des petits achats inférieurs à 3 500 USD.

Supposons par exemple que l'administration américaine exprime le souhait d'acheter une certaine quantité de fenêtres sophistiquées à trois couches isolantes, un dispositif de réglage thermostatique commandé par ordinateur ou un revêtement d'étanchéité : c'est là ce qu'on appelle un marché de fournitures. Le chapitre 10 de l'ALENA serait alors applicable.

Marchés de services de construction

Les matériaux de construction sont Presque toujours achetés dans le cadre de contrat de sous-traitance dépendant d'un marché de services de construction. De cette façon, l'entrepreneur peut être tenu responsable de la qualité du matériel. L'administration américaine exprime beaucoup plus souvent le souhait de construire (ou de rénover) un immeuble : c'est là ce qu'on appelle un marché de services de construction. Les marchés de cette nature font l'objet de soumissions de la part d'entrepreneurs généraux qui choisissent leurs propres sous-traitants et fournisseurs en fonction des conditions du marché.

Lorsque la valeur du marché de maîtrise d'œuvre excède 10 079 365 USD, l'utilisation de produits canadiens est permise sans qu'il soit besoin d'autorisations spéciales ou de dérogations. On trouvera à la section suivante le texte des principales dispositions du FAR qui garantissent aux entreprises canadiennes la possibilité de participer à l'exécution de ces marchés. Il est vivement conseillé aux lecteurs que la chose intéresse, de prendre connaissance de la totalité de la partie FAR Part 25 (en anglais seulement).

La catégorie des « services de construction » peut comprendre les marchés environnementaux tels que ceux de dépollution ou de restauration de site. On trouvera une liste complète des services réputés être des services de construction l'Annexe 1001.1b-3 du chapitre 10 de l'ALÉNA.

Cas où l'utilisation de matériaux canadiens peut rencontrer des obstacles

La Loi Buy American Act (BAA), ou des dispositions analogues, s'applique aux cas suivants :

Dispositions et définitions réglementaires relatives aux exceptions

Le lecteur est prié de noter que la présente section ne porte que sur les marchés de travaux publics passés directement par l'administration fédérale américaine avec le maître d'oeuvre.

La réglementation FAR Subpart 25.104 (en anglais seulement) liste des articles déterminés non disponibles en qualité ou quantité suffisante aux États-Unis. À noter que les matériaux d'origine étrangère peuvent seulement être traités comme produit intérieur sur une décision de l'agence individuelle.

Demande de dérogation au BAA

Chaque contrat selon les seuils de l'Accord de libre-échange comprendra une clause intitulée « Buy American Act – Construction Materials » (Loi pour encourager l'achat de produits des É.-U. – Matériaux de construction). Cette clause (FAR Subparts 52.225-9) (en anglais seulement), en plus de fournir un certain nombre de définitions, explique également le procédé pour obtenir les déterminations préalables et postérieures à l'attribution des marchés à l'effet que la loi BAA ne s'applique pas. Cette clause dans son intégralité, contient une richesse d'information, cependant, puisque les clauses de la FAR peuvent changer de temps en temps, les entrepreneurs devraient vérifier les dernières versions qui s'appliquent à leurs zones d'intérêt avant de prendre une décision opérationnelle engageant leurs entreprises.

Le Public Buildings Service (Service des édifices publics)

Le Public Buildings Service (PBS, Service des édifices publics, en anglais seulement) est chargé de la construction, de la rénovation et de la réparation d'un grand nombre d'immeubles fédéraux sur l'ensemble du territoire américain, divisé à cette fin en neuf régions administratives. On peut obtenir un répertoire de ses projets de travaux immobiliers en s'adressant à le site Web du PBS.

Le Department of Veterans Affairs (Département des Anciens combattants)

Le Department of Veterans Affairs (Département des Anciens combattants, en anglais seulement) est chargé de la construction et de la rénovation d'un grand nombre d'établissements cliniques d'un bout à l'autre des États-Unis.

Comment l'industrie canadienne peut concurrencer

C'est là un marché très difficile d'accès. Nous exhortons les entreprises canadiennes à examiner attentivement le point de savoir s'il y a lieu d'entrer en lice pour de tels marchés et de se préparer soigneusement avant de se lancer dans l'action. Pour réussir, l'entreprise canadienne doit en général démontrer à plusieurs, voire l'ensemble, des personnes suivantes la supériorité technologique de son produit ou le niveau sensiblement moins élevé de ses prix par rapport à la concurrence américaine :

Nous conseillons à l'entreprise canadienne qui a le moindre doute touchant le point de savoir si ses produits peuvent être utilisés dans un marché public américain à poser elle-même la question, ou à demander à son représentant américain de poser la question, à l'agent des marchés compétent. C'est l'opinion de celui-ci qui compte.

Soyez au courant des règles

Les matériaux de construction qui sont fabriqués à 100 % aux États-Unis et qui ont un contenu américain supérieur à 50 % doivent être utilisés dans des contrats de moins de 10 079 365 USD, sauf si :

Les maîtres d'œuvre peuvent demander une dérogations de l'organisme contractant basé sur une ou plusieurs de ces exceptions.

Il est conseillé au fournisseur canadien de s'assurer qu'une dérogation au BAA a bien été demandée et qu'il est probable qu'elle sera accordée avant de fournir des produits pour utilisation dans un marché fédéral américain. Les entreprises canadiennes sont en général liées à des distributeurs américains qui fournissent des produits pour toutes sortes de projets – contrats du secteur privé ou marchés publics; marchés avec l'administration fédérale, les États ou les administration locales – sans se demander si les produits canadiens ne pourraient pas être frappés de restrictions. Il est arrivé plusieurs fois que des distributeurs américains annulent des commandes après s'être rendu compte que l'utilisation de produits canadiens était subordonnée à l'obtention d'une dérogation.

Les entreprises canadiennes devraient faire en sorte que leur personnel de vente au Canada et aux États-Unis connaisse le BAA et ses modalités d'application. Elles devraient être préparées à expliquer les règles aux acheteurs et entrepreneurs éventuels. Surtout, les représentants canadiens devraient faire de leur mieux pour rendre la procédure de dérogation aussi simple et facile que possible, par exemple :

Déployez – à l'avance – des efforts de commercialisation pour obtenir des dérogations

L'entrepreneur principal doit soit certifier que les matériaux à être utilisés dans le projet répondent aux exigences de la loi BAA ou lister les exceptions proposées. L'entrepreneur principal garantit la conformité à la BAA, et est responsable de toutes les exceptions. L'organisme gouvernemental n'a aucun rapport contractuel avec les sous-traitants ou les fournisseurs et ne peut transiger avec eux sur cette question.

Par conséquent, c'est le maître d'oeuvre qui, le cas échéant, doit demander au maître de l'ouvrage une dérogation au BAA. Il faut obtenir une telle dérogation avant qu'un produit autrement non autorisé ne puisse être utilisé dans l'exécution du marché.

Pour porter fruit, la commercialisation d'un produit ou d'un système canadien en vue d'un marché de travaux publics doit commencer à la phase de la conception du projet, avec la firme d'ingénierie chargée d'établir les spécifications. Cela représente des efforts subtils de vente à tous les niveaux. Nombreux sont les entrepreneurs et les agents des marchés qui ne veulent rien savoir des exceptions au BAA parce qu'ils craignent d'avoir des complications ou d'attirer indûment l'attention des cadres supérieurs.

La procédure de demande de dérogation prend du temps et a peu de chances de porter fruit si le distributeur, après avoir acheté, payé et pris l'engagement de fournir pour plusieurs centaines de milliers de dollars de produits canadiens, s'affole en se rendant compte qu'il ne pourra pas écouler ces produits dans le cadre du marché fédéral sans suivre une procédure compliquée dont personne n'a jamais entendu parler.

Si, comme il arrive souvent, l'entreprise canadienne vend ses produits à un distributeur qui les vend à un sous-traitant de l'entrepreneur en électricité, lui-même sous-traitant de l'entrepreneur général attributaire de l'ensemble du marché... les règles sont les mêmes: seul le maître d'oeuvre peut demander une dérogation. Il faut que tous les entrepreneurs de la chaîne veuillent utiliser le produit canadien plus que n'importe quel autre produit américain (normalement à cause de son prix sensiblement inférieur ou de sa notable supériorité technologique) et convainquent le maître d'oeuvre de demander une dérogation.

Même si l'architecte-conseil ou l'ingénieur-conseil inscrit un produit canadien dans les spécifications, le maître d'oeuvre n'en doit pas moins obtenir une dérogation pour pouvoir l'utiliser dans l'exécution du marché. Évidemment, si l'ingénieur-conseil a inscrit dans les spécifications un produit, système ou élément fonctionnel de construction d'origine canadienne, le maître d'oeuvre pourra présenter à l'organisme acheteur une demande de dérogation d'autant plus convaincante.

Évitez les risques

On risque beaucoup à utiliser un produit canadien dans un marché public fédéral sans avoir obtenu une dérogation au BAA. Il est souvent arrivé que des équipes de vérification, en inspectant les travaux finis, aient découvert la présence de matériaux canadiens utilisés sans qu'on ait obtenu une dérogation pour ce faire et aient ordonné qu'on les remplace par des produits américains – même si le fournisseur canadien et son distributeur ne connaissaient pas la loi ou n'étaient pas au courant de la nécessité d'obtenir une dérogation. Il est de même arrivé que des concurrents américains aient appelé l'attention des équipes de vérification et des agents des marchés sur des produits canadiens illégalement utilisés. Les personnes qui enfreignent le BAA – le maître d'oeuvre aussi bien que ses sous-traitants et fournisseurs – sont exclus du processus de passation des marchés pour trois ans à compter du moment où leur infraction est dûment constatée.

De nombreuses entreprises canadiennes se sont aperçues qu'il n'était pas prudent de produire ou d'expédier des produits destinés, par l'intermédiaire de leurs distributeurs, à des travaux publics avant d'avoir reçu le feu vert du maître de l'ouvrage.

L'entreprise canadienne peut décider de ne pas informer ses distributeurs ou ses représentants de l'applicabilité du BAA. L'utilisation illégale de matériaux canadiens dans un marché de travaux publics peut avoir pour effet immédiat d'emplir le carnet de commandes; mais à long terme, la découverte de matériaux utilisés illégalement peut compromettre les relations avec les distributeurs aussi bien qu'avec les clients éventuels. Il est conseillé aux entreprises canadiennes de faire tout leur possible pour mettre parfaitement au courant leurs fournisseurs et distributeurs des modalités d'application du BAA et d'élaborer une stratégie de vente propre à tirer le meilleur parti des dispositions dérogatoires.

Aide du gouvernement canadien

L'ambassade et les consulats du Canada aux États-Unis peuvent présenter des observations au nom des entreprises canadiennes pour faire en sorte que les règles soient correctement appliquées. Mais la présentation de telles observations ne peut changer la loi. L'ambassade et les consulats offrent une interprétation non officielle des lois et règlements, adressent les intéressés à des avocats connaissant bien les marchés publics et interviennent auprès des fonctionnaires américains de manière à faire en sorte que soit dûment examinée la possibilité d'utiliser des produits canadiens.

Les dispositions de Buy American dans les travaux publics des États et des administrations locales

Les administrations d'État et locales sont exclues du champ d'application du chapitre de l'ALENA relatif aux marchés publics, tout comme les administrations provinciales et locales canadiennes. Parfois, les dispositions de préférence nationale promulguées par ces instances sont modelées sur la réglementation fédérale. Dans d'autres cas, elles sont encore plus restrictives. Un bon nombre d'États et d'administrations locales limitent l'utilisation d'acier étranger. Quoi qu'il en soit, de telles restrictions n'enfreignent pas les accords commerciaux liant le Canada et les États-Unis.

Pour de plus amples renseignements :

N'hésitez pas de communiquez avec un délégué commercial canadien – au Canada ou à l'étranger, si vous avez besoin de plus amples renseignements touchant la vente sur les marchés du secteur public américain, ou d'aide en matière de stratégies de prospection ou d'information commerciale.

Date de modification: